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娜塔莉·波特曼要演的那位大法官,可比电影更传奇

娜塔莉·波特曼要演的那位大法官,可比电影更传奇

2006年10月的第一个星期一,联邦最高法院进入了新的开庭期从1917年开始,国会将最高法院开庭期的起始日定为每年10月份的第一个星期一。,这也是罗伯茨法院第二年的开端,而鲁斯·巴德·金斯伯格此时心事重重,无暇思考待审的案件。她的家人得了癌症。这不是第一次。癌症这种疾病像幽灵一样游荡在她的生活中。

鲁斯·巴德生于1933年。她的父亲做皮草生意,母亲西莉亚则待在位于纽约市布鲁克林区的家里照料鲁斯和她的姐姐玛丽莲。在大萧条最严重的时候,谁会买皮草呢,于是这个家庭陷入了困顿。鲁斯还在蹒跚学步时,玛丽莲得了脑膜炎,随后去世。鲁斯成了父母唯一的孩子,备受宠爱,无论是学大提琴,还是去当地的公立图书馆,都有妈妈陪护。鲁斯长到13岁时,妈妈被诊断出宫颈癌。鲁斯上了高中,成为詹姆斯·麦迪逊高中的拉拉队长、校报编辑,在夏令营中被指定担任“拉比”的角色;另一方面,1940年代的癌症治疗十分痛苦,西莉亚惟有苦捱。就在鲁斯毕业的前一天,西莉亚宣告不治。葬礼后,巴德家来了许多吊唁者,但只有男人才能参加有人数规定的正式祈祷者组成的祈祷班(minyan)。少年鲁斯把这种情形记录了下来。

鲁斯上了康奈尔大学,在一次相亲活动中与马丁·金斯伯格相识,马丁比鲁斯年长一岁,同样也是布鲁克林人,他在长岛长大,家庭环境更为优裕从容。撇开民族差异不谈,他们也是极不般配的。鲁斯羞涩、书卷气十足而且保守。马丁热情、外向、幽默。在共同度过五十余年令人称羡的婚姻生活后,两人依旧保持了当初的个性。他们性格之迥异无以复加,但是作为一个基于爱情和尊重的合伙,这个组合为身边所有人树立起了幸福的榜样。

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青年金斯伯格

1954年,鲁斯一毕业,就和马蒂结婚了。鲁斯跟随马蒂来到俄克拉何马州,在那里他服了兵役。俄克拉荷马州这个军事角落此时已迎来战后的平静,马蒂发现自己手里有大把时间可用。他趁此机会读了埃科菲奥古斯特·埃科菲(Auguste Escoffier, 1846-1935)的书,把自己培养成一名很厉害的大厨,而他的妻子显然没学这些东西。1955年,他们有了女儿简,一家人搬到了坎布里奇,在那里,马蒂先于鲁斯一年就读哈佛法学院。鲁斯所在的班级有五百多人,但女生仅有九名。(鲁斯再次注意到限制女性自由的规则,这种限制常常毫无规律和理由可言。比如说,在康奈尔,女性被要求住在宿舍里;但哈佛则禁止女生住宿舍。)

在法学院求学期间,马蒂患了睾丸癌,在当时和今日这都是一种可怕的疾病。在两次外科手术及综合治疗期间,鲁斯照顾着马蒂,帮他做课堂笔记(还要做自己的笔记)、帮他打论文、担任《哈佛法律评论》的编辑,还要照料年幼的女儿。据说,正是因为经历过这样的岁月,金斯伯格大法官比较不能容忍助理们对工作繁重的抱怨。马蒂战胜了疾病,数年后他们迎来了自己的儿子。

金斯伯格一家搬到纽约,马丁加盟威嘉律师事务所(Weil,Gotshal & Manges),做税法律师,而鲁斯则在哥伦比亚大学完成法学院最后一年的学业。她开始了法学教学生涯,最初是在新泽西州的罗格斯大学罗格斯大学(Rutgers University)。在初为教授的那几年,她的专长是联邦民事诉讼程序,这也是她漫长的教学生涯中一直感兴趣的主题。(伦奎斯特和她一样有此不寻常的偏好,这也促成了他们之间温馨的友谊。)然而,到了1970年秋,鲁斯所考虑的是,自己能为正处于萌芽状态的妇女运动做些什么。一天晚上,夫妇俩在相邻的书房各自忙于自己的工作,马蒂递给鲁斯几页纸,它们出自税务法庭最近所作的一份判决。“看看这个,”他说。

“我又不看税法案例。”鲁斯告诉他。

“你看看这个吧,”他说。

用不到五分钟时间,鲁斯·金斯伯格就看完了这份简单的判决书,她意识到,自己职业生涯的新篇章要开启了。

查尔斯·E.莫里茨(Charles E. Moritz)住在丹佛市,是一名图书编辑。1958年,一直未成婚的莫里茨把年迈的母亲接到身边同住,并在几年后雇了一名兼职保姆。根据当时的税法,单身女性为照顾被赡养人所支出的费用可以享受扣税;有此支出的单身男性则不能。莫里茨自己做自己的代理人,诉至税务法庭,他在篇幅仅为一页纸的法律理由书中写道,“如果我是一个尽责的女儿而非一个尽责的儿子,我就能得到这种减免。这是没道理的”。(后来,马蒂和鲁斯都说,称莫里茨自己写的理由书是他们目力所及中最好的一份。)

读了这个案例后,鲁斯对马蒂说:“咱们接手吧。”夫妻俩无偿地代理了莫里茨的案子,并在位于丹佛市的第十巡回法院赢得了上诉。法院判决,莫里茨有权获得相同处境中的女性所能得到的扣税。(大约是600美元。)不出所料,在案件宣判之际,国会已预先修改法律,删除了那一基于性别的差别对待;此时,法律问题看起来已毫无意义。但是,约翰逊与尼克松总统班子中的首席政府律师(及哈佛法学院前院长)欧文·格里斯沃尔德(Erwin Griswold)认为,莫里茨案的判决极其重要也极其错误,因此他请求联邦最高法院推翻第十巡回法院的判决。格里斯沃尔德对最高法院说,在法律上捍卫区别对待男性和女性的原则是非常重要的。比方说本案,首席政府律师说,第十巡回法院的判决“对附录E中的许多联邦法规投下了不合宪的阴影”。

何为附录E?格里斯沃尔德说服了国防部,运用它最早的一批计算机搜索了联邦法律法规,寻找“含有基于性别相关标准的差别对待”的所有规则。此类规则数以百计,在简单易用的计算机数据库尚未面世前,单靠一位法学教授的力量,想要把它们全都找出来,是不可能的。最高法院拒绝受理这起上诉,但对金斯伯格来说,附录E在接下来的十年中起到了地图的作用。她希望尽可能地废除那一长列目录中的法律。日后,她称附录E是一个“宝库”。莫里茨案是马蒂与鲁斯唯一一次联袂写作法律理由书的案件。马蒂回归到税法领域,而鲁斯成为美国公民自由联盟妇女权利项目(Women’s Rights Project)的创始人之一。她还是哥伦比亚大学第一位拥有终身教职的女教授。

在金斯伯格最初筹划将妇女权利案件诉至联邦最高法院时,一切看起来胜算不大。在支持对女性的歧视方面,最高法院是有历史传统的。1873年,最高法院判决,各州有权禁止女性法律人执业。正如一位大法官所解释的,“对女性来说,最重要的命运和目标就是肩负起为人妻、为人母此等高贵、纯良的职责。这正是造物主定下的律法”。1961年,最高法院以一致意见支持了佛罗里达州的一项法律,其中规定陪审员义务(jury duty)对男性来说是强制性的,而对女性来说则视其自愿与否。尽管近些年来已有一些变化,但约翰·马歇尔·哈兰二世评论说,“女性依旧被视为家庭生活的核心”。金斯伯格所致力解决的问题是,在一个由男性组成的法院中,怎样改变这一思维模式。

但是,在如何说服法官推翻那些因性别而差别对待的法律方面,莫里茨案已给了金斯伯格有益的启示。她代理男性原告的案件,而不仅限于女性。当然,她定下的宏大目标是,法律面前男女平等,但她认识到,男法官可能更乐意作出有利于男性、而非女性的判决。家庭和社会是如何运作的,关于这一点,有许多陈规定型,许多表面上有利于女性的法律正是以此为依据的。她寻找着体现此类陈旧偏见的案例。

对于金斯伯格第一次在最高法院辩论的案件,可以概括如下:莎朗·弗朗蒂罗(Sharron Frontiero)是一名空军中尉,申请她丈夫的住房和医疗福利,她声称丈夫是她的被赡养人。根据法律规定,男性职员可以自动地主张妻子是他们的被赡养人,但是女性就不得不证明她们的丈夫靠她们赡养。1973年,最高法院在弗朗蒂罗诉理查德森案中以8∶1的投票结果支持了金斯伯格一方。正如布伦南在主要意见中所述:“毫无疑问,在性别歧视方面,我国有漫长而不幸的历史。传统上,这一歧视凭借‘浪漫的父爱主义’态度得以合理化,就实际效果而言,这种父爱主义不是把她们看作值得尊敬的人,而是将她们当作笼中鸟。”

两年后,在温伯格诉威森伯格案(Weinberger v. Wiesenfeld)中,金斯伯格在最高法院获得成功,她主张,《社会保障法案》中的一个条款拒绝给予鳏居的父亲福利,而守寡的母亲却可以获得,这是不合宪的。“显而易见,男性比女性更有可能担当配偶和孩子的主要赡养人,这种观念并不是没有经验支持的,”布伦南执笔全院一致的判决结果。“但这一基于性别的结论并不足以证成对女性的偏见,她们出去工作,并以自己的收入对自己的家庭作出重要贡献。”

在最高法院,金斯伯格赢得了六个案例中的五个,从而成为女性主义运动中的瑟古德·马歇尔。金斯伯格作出了极其杰出的贡献,因此,吉米·卡特于1980年提名她就职哥伦比亚特区巡回法院,而克林顿则在1993年提名她做最高法院大法官。

马歇尔和金斯伯格的事业还有其他一些相似之处,但那部分就不是那么让人快乐的了。1950年代,马歇尔引领了终结种族隔离的法律运动,并因此闻名遐迩;他在1954年获得最重大的成功,赢得了布朗诉教育委员会案这一史诗性的案件,它终结了公立教育领域中的“隔离但平等”原则。约翰逊总统1967年提名马歇尔做大法官,时隔不久,理查德·尼克松的四次提名宣告自由主义霸权(liberal hegemony)时代的落幕。因此,担任大法官的24年里,马歇尔大部分时间都在捍卫沃伦法院的成果。这份坚守既不容易,也没有乐趣可言。他也不总是能获得成功,而长期存在的健康问题更加剧了他在法官席上的不适感。他的位置被克拉伦斯·托马斯取代,而此人的政治观点是马歇尔所深恶痛绝的,这让他在任期内失望到了极点。

金斯伯格是在伦奎斯特担任首席大法官后来到最高法院的。尽管伦奎斯特从未实现他最宏大的司法目标,即推翻罗伊诉韦德案,结束种族意识的平权行动,但他赢的时候远远多于输的时候。另一方面,与马歇尔一样,金斯伯格发现自己时常处于持异议的一方。她偶尔会赢,没有哪次胜利来得比VMI(弗尼尼亚军事学院)案来得更为完美。弗吉尼亚军事学院的资金是靠纳税人支持的,仅招收男性学员。在1996年投票结果为7:1的判决中,最高法院推翻了弗吉尼亚军事学院单一性别的招生政策,认为其违反平等保护条款。金斯伯格主笔判决书,她得以愉快地检视最高法院有关反性别歧视法的历史,并援引了她本人辩论的几个案件:“我们已认识到,男女之间的‘内在差异’依然是值得庆祝的事情,但不构成贬低其中任一性别成员的理由,也不能拿这个做借口去人为地约束个人机会,”她写道,“此种分类从前被用来制造或固化女性在法律、社会和经济中的从属性,现在就不能再这样做了。”(伦奎斯特深知这个问题对于金斯伯格的意义,因此便指派她撰写判决书。斯卡利亚持异议。托马斯回避了本案,因为他儿子在弗吉尼亚军事学院上学。)

类似VMI案那样的胜利少之又少。像马歇尔一样,严重的健康问题令金斯伯格深受困扰。多年以来,人们被金斯伯格弱不禁风的外表给迷惑了。别看她身高不足五英尺,体重不足一百磅,但其实她身体好着呢,好得就像国家橄榄球联盟(NFL)的后卫队员。(在这个及别的问题上,马蒂都一刻不曾放松地维护妻子的名誉。)有一次,马蒂问一个记者:“你能做多少个俯卧撑?”对方猝不及防,在他张口结舌的时候,马蒂·金斯伯格说:“我太太能做25个,而你却在报道中说她‘娇弱’!”

1999年,金斯伯格大法官被诊断出结肠癌。在接下来的几个月里,她经历了放疗和化疗,却一天也没耽误工作。在这段时期,她得到了来自奥康纳的巨大支持,奥康纳曾于1988年接受乳腺癌的治疗。表面看来,羞涩的金斯伯格与魅力四射的奥康纳全然不同,她们的司法哲学也天南地北,但最高法院史上的第一位与第二位女大法官之间情谊深厚。2005年,奥康纳告别最高法院,这让金斯伯格颇受打击,更有甚者,取代奥康纳的竟是阿利托。金斯伯格常说,她从未想到,自己会成为最高法院的唯一一位女法官。

2006年10月,当金斯伯格在自己的位置上坐下时,她忧思重重。更糟糕的事发生了。马蒂再度患癌。此时,罗伯茨时期,第一次出现了最具煽动性的主题——堕胎。

最高法院1973年在罗伊诉韦德案中的判决根植于八年前的一项判决。格里斯沃尔德诉康涅狄格州案(1965年)的结果并不特别具有争议性,但其背后的推理当时是、现在也仍然是宪法辩论的导火索。(不要混淆了本案中的格里斯沃尔德与曾经的首席政府律师、哈佛法学院院长欧文•格里斯沃尔德。)

即便是在1960年代中期,康涅狄格州也极少执行本州的如下法律禁令,即不得销售或使用节育用品,该法规定,“任何人,如出于阻止受孕的目的,而使用任何药物或医疗工具,将被处以不低于五十美元的罚金、或最低不少于六十天最高不超过一年的监禁”。尽管如此,康州计划生育联盟(Planned Parenthood)的执行主任试图创设一个测试案例,他设法让自己遭逮捕,罪名是向已婚夫妇提供节育建议。1965年,最高法院以7:2的投票结果推翻了有罪判决。大法官们写了6份不同的意见书,而威廉·O.道格拉斯负责执笔多数意见。

“这项法律直接影响的是夫妻之间的一种亲密关系,以及医生在这一关系中的一个方面所起的作用,”道格拉斯写道。康涅狄格州的那项法律显然是错误的,但错在哪里呢?道格拉斯以其典型风格的简洁行文找寻理据。该法并未违反正当法律程序或言论自由,他说,但显然有违那些条款蕴含的价值观。他还认为,本案并不真正关涉结社自由,尽管这一条款也是相关的。道格拉斯的结论是,该法所违反的并不是宪法的某一单一条款。在此,他写下了最高法院历史上最著名(也最臭名昭著)的段落:“权利法案的具体条款是有其半影地带的,这是由帮助赋予它们生命力和实质的条款所发散形成的。各个条款共同创设了隐私的区域。”康州法律侵犯了这一隐私区域,因此应被推翻。(麦凯恩在竞选演说中拿这一段来嘲笑最高法院。)

罗伊案倚重道格拉斯在格里斯沃尔德案中的意见,确立了女性的堕胎选择权。在罗伊案中,哈里·布莱克门大法官代表最高法院写道,“宪法并未在任何地方明确提及隐私权。然而,在可以追溯到1891年的一系列判决中,本院已承认,根据宪法,个人隐私权,或者说对隐私的某些领域或区域的保障,的确是存在的”。这一隐私权,布莱克门写道,“足够宽泛,足以包含女性选择要不要终止怀孕的决定”。

但是,根据布莱克门的意见,堕胎的决定对于医生和对于女性是同等重要的。“主治医师在与病人磋商后,可以在他的医疗诊断中,自行判断病人怀孕是否应终止,而无需受到州的规制。”他写道,“从任何方面来讲,堕胎决定本质上首先是一个医疗决定,其基本责任必须由医生来承担。”(布莱克门曾任梅奥诊所的总法律顾问,对医生的尊重贯穿于他在最高法院任期的始终。)

自由主义者长期以来一直把隐私权及布莱克门的意见看作是美国自由的试金石,是对路易斯·布兰代斯观点的确认,布兰代斯曾说:“独处的权利——是最全面的权利、文明人最为珍视的权利。”另一方面,保守主义者始终指责罗伊案是自由主义的最高法院所攫取的最高权力。罗伯特·博克这样概括保守主义者对罗伊案的批评,隐私权“并不源自宪法,而是被安进宪法……靠的不是法律推理,而是命令”。

金斯伯格支持堕胎权,但她并不欣赏罗伊案的推理,这一点让她区别于正统的自由主义者。她认为堕胎权涉及的是平等、而非隐私。金斯伯格认为,在宽泛的意义上,剥夺女性的堕胎权就是在以另一种方式剥夺平等权。正如她在1984年所说的,堕胎权平衡了“女性在整个生命历程中的自主义务,以及她作为一个独立、自立、平等的公民与男性、社会乃至国家的关系”。金斯伯格也认为,布莱克门对医生权利、而非女性权利的强调十分自以为是。她在一次访谈中表示,“真实情况是,女性与医生磋商。你所得到的印象是,一个高个子的医生与需要他给予帮助的小妇人”。

正是在此背景下,金斯伯格及最高法院在2006年再度考量堕胎案。

系争问题并不是新问题。事实上,就在几年前,最高法院已审理了一个几乎完全相同的案件。

在后罗伊案时代,反堕胎运动将自己的努力聚焦于对所谓“局部分娩”堕胎的限制。医疗细节很复杂,但这场运动抓住了一个程序,它通常发生于怀孕后期,令许多普通人闻之毛骨悚然。此类堕胎很少见,经常是在女性的健康或生命处于险境的情况下才实施。但是,细节的恐吓价值是无可否认的。

2000年,在斯坦伯格诉卡哈特案(Stenberg v. Carhart)中,最高法院以5:4的投票结果推翻了内布拉斯加州一项禁止“局部分娩”堕胎的法律。一如往常,奥康纳投出的是摇摆票,她认为该法是违宪的,因为它并未规定例外情况,允许该手术可被用于保护母亲健康。布雷耶代表法院撰写判决书,这也是他职业生涯中最具价值的多数意见。

但到了第二年,乔治·W.布什就任总统,共和党主导的国会掌权,布什最优先要做的一件事就是签署《禁止局部分娩堕胎法案》(PartialBirth Abortion Ban Act),该法案几乎是最高法院先前所推翻的内布拉斯加州那项法律的翻版。它立即在最高法院受到挑战,相关案件是冈萨雷斯诉卡哈特案(Gonzales v. Carhart,在2000年和2006年的案件中原告都是勒罗伊·L.卡哈特[LeRoy H. Carhart],他是少数几位愿意公开承认自己做局部分娩手术的医生之一。另一位做这类手术的医生乔治·提勒[George Tiller]于2009年被一名反堕胎的恐怖主义分子谋杀。)

当然,从2000年到2006年,最高法院发生了关键性的变化。阿利托取代了奥康纳。和其他许多案件一样,在本案中,这一改变事关全局,最高法院现在以5:4的投票结果维持了该项联邦法律。(阿利托在言词辩论期间什么都没说,但不难猜到他会怎样投票;阿利托的妻子和家庭医生也出现在旁听席上,当计划生育联盟一方的律师开口辩论时,他们横眉冷对、轻轻摇头。)罗伯茨把为冈萨雷斯诉卡哈特案写判决书的任务指派给了肯尼迪。

肯尼迪在堕胎案件中的表现堪称复杂。1987年,在参议院否决罗伯特·博克的提名后,里根提名了肯尼迪。如果博克如愿以偿,他毫无疑问会加入反罗伊案大军;但从肯尼迪的履历和他在确认提名听证会所作证言看,他在堕胎问题上的态度是晦暗不明的。1992年,肯尼迪加入奥康纳和苏特一方,捍卫他们所称的罗伊诉韦德案中的“基本主张”。(布莱克门和史蒂文斯加入了他们未签名的协同意见,这让他们成为多数一方。)但是,随后几年中,肯尼迪又倒向反堕胎的阵营,投票支持对堕胎的各种限制措施。2000年,肯尼迪极力反对第一个卡哈特案。时隔六年,罗伯茨给了肯尼迪一个机会,他现在可以把当初的异议写入将于2007年4月发布的多数意见了。

肯尼迪尽其所能地利用了这个机会。他详尽地讨论了堕胎手术的残酷细节。(“翻转胎儿,以降低它被肢解的概率……医生张开手术剪,67把一个大功率的吸管塞入开口,吸出婴儿的大脑。”)至于什么样的身体状况会让女性不得不接受此类手术,他几乎提都没提。总体来看,肯尼迪的修辞是直接借鉴了反堕胎运动的宣传。他把胎儿称作“婴儿”和“孩子”。实施手术的产科医师和妇科医师被称为“堕胎医生”。美国“尊重处于孕期所有阶段的人类生命”,并“在保护和促进胎儿生命的问题上具有正当和实质性的利益”。肯尼迪的法律意见生动地揭示了任命阿利托的意义,以及保守派在改变最高法院方面所作的贡献。新加入的这位大法官显然威胁到了罗伊案、凯西案乃至一般意义上的堕胎权。

金斯伯格完全不能忍受肯尼迪。加州人那关于尊严等等的、既言之无物又暧昧不清的修辞着实冒犯到了务实的纽约客。(在裁判案件方面,金斯伯格同意肯尼迪的次数要多于伦奎斯特,但她与此时已身故的首席大法官在气质上更相投,她欣赏伦奎斯特那坦率、直白的意见书。)肯尼斯在卡哈特案中的法律意见还有一处冒犯了金斯伯格,其严重程度为她在任期内仅有。肯尼迪写道:

在母亲与孩子爱的纽带中,对于人类生命的尊重得到了终极的体现。法案认识到了这个事实。允许堕胎与否牵涉一个艰难的、痛苦的道德决定。尽管我们还找不到可靠的数据去衡量此种现象,但我们基本上可以得出结论说,一些女性会为她们当初终止婴儿生命的选择感到后悔,那生命是她们曾创造并维护的。严重的抑郁和社会评价的降低可能会随之而来。

金斯伯格一生致力于与这种父爱主义的理路作斗争。附录E几乎收入了男性出于善待女性的本意而制定的全部规则。肯尼迪的法律意见正可归入那一可悲的传统。

金斯伯格为自己的职业基调感到自豪。她也忍受不了斯卡利亚式的歇斯底里。在追求庄重得体的道路上,她的榜样和同路人是戴维·苏特,即便是在最具争议的案例中,苏特也绝不作谩骂之语。但在卡哈特案中,金斯伯格并未、或者说再不能保持克制了。在异议意见中,她说肯尼迪的法律意见是基于“古老的观念,女性应该在家庭中、在宪法下处于什么地位,那些观念早已名誉扫地”。

金斯伯格用自己的这份异议,倾吐了她心中长久以来对罗伊案本身怀有的不满。她孜孜以求的主导理路是平等而非隐私。对禁止堕胎法的挑战,她写道,“并不是试图明确有关隐私的一些大而化之的观念;相反,它们围绕女性的自治权展开,希望由女性自己决定自己的生命历程,以及对平等公民权地位的享有”。尽管有哈里·布莱克门的意见在先,但堕胎权是属于女性、而不是医生的。后来的判例,她注意到:“比罗伊诉韦德案更精确地描述了堕胎限令对女性自由的影响。在很大程度上,罗伊案的焦点是明确医生的权利:‘根据职业判断、采取医疗措施’。”最后,她质疑了肯尼迪的主张,用她的话讲,那主张等于是说“堕胎对女性长期精神健康的威胁大于分娩并抚养一个她不想要的孩子”。肯尼迪的主张依据的是伪科学,金斯伯格说,她还用一个四百字的脚注概括了一项对曾堕胎女性所作的实际学术研究。最高法院的这一判决令金斯伯格深恶痛绝,而她想让每个人都知道这一点。

在最高法院成立后的最初约十年光景,大法官们经常以英国先辈的方式宣布他们的判决,每个大法官针对每个案件发表观点。在这个领域,及最高法院历史的其他领域,1801至1835年主持法院的首席大法官约翰·马歇尔创造了一个崭新的、悠久的传统。马歇尔时期,最高法院开始作出代表法院集体性决定的判决。当时,马歇尔本人撰写了大多数判决书,但偶尔也会有一位乃至更多的同事不同意他的意见。这些争议,尽管并不常见,却还是促成了异议意见传统的生成。

局外人(有时还有大法官们本人)常常会对异议产生疑问:这又何苦呢?你又找不到更高一级的法院,去说服他们。为辩论中输掉的一方奋笔直书,意义何在?关于这个问题,最著名的回答出自首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯,他写道:“终审法院中的异议是一种诉求……指向的是未来岁月的智慧,日后的判决可能纠正错误,回归持有异议的法官认为法院已背离的轨道”。

异议意见也为公众提供了其他的解释,在民主社会,公众才是政府三大政治分支的终极法官。对于最高法院大楼墙外的世界如何看待自己所做的工作,许多大法官还是深深在意的,异议意见对赢家和输家的观念影响之大,几乎等同于多数意见。

确实,或是时移世易,或是靠着未来时代的大法官们的努力,一些最著名的异议意见最终被证明是正确的。在臭名昭著的1857年德雷德·斯科特案(Dred Scott)中,本杰明·柯蒂斯(Benjamin Curtis)预见到了内战的爆发;大法官约翰·马歇尔·哈兰在1896年普莱西诉弗格森案(Plessy v. Ferguson)中所持的异议,预示了58年后布朗诉教育委员会案的判决;在一战后的高压时期,路易斯·布兰代斯和奥利弗·文德尔·霍姆斯站出来反对最高法院加诸言论自由的限制。后来,最高法院明确地接纳了他们对第一修正案的理解。这些情形都属例外。大多数异议依旧是沉寂的。

但是,大法官们仍在坚持不懈地撰写异议,有时还会做些别的事情来唤起人们对少数派观点的注意。1935年,大法官们终于从国会大厦的逼仄办公室,搬到第一大街对面那宽敞的新大楼,他们的新法庭看起来更像是一个剧院。有的大法官开始对着旁听席表演,并在重要案件中宣读他们的异议意见。不知是有心还是无意,大法官们有时还会在正式的意见中即兴加点内容。比如说,1935年,最高法院在一项判决中支持罗斯福废除金本位的决定,有报道说,詹姆斯·麦克雷诺兹在宣读异议意见时,加了一句在书面意见中看不到的话:“如我们所知,宪法已死。”

大法官们明白,在法官席上宣读异议表示出他们最直观、最激烈的抗议,因此他们节制地使用这一特权。每年宣读的异议一般不会超过六份;在有的年份,比如说1984年,一个都没有。威廉·布伦南和威廉·伦奎斯特在漫长的任期内,都仅仅宣读过一次异议。(布伦南在1978年事关平权行动的巴基案中发表异议,而伦奎斯特针对的是1992年的堕胎案件凯西案。)

无论如何,金斯伯格毫不迟疑地要在冈萨雷斯诉卡哈特案中直言不讳地反对肯尼迪的意见。虽已离开故乡纽约数十年,但金斯伯格的声音仍带着布鲁克林的印记,她宣布:“本院的四位成员,史蒂文斯、苏特、布雷耶大法官和我对今天的判决持有异议。”

金斯伯格明确指出,她认为卡哈特案之所以如此判决,仅仅是因为最高法院的组成发生了变化。“尽管今天的判决还没到完全背离罗伊案或凯西案的地步,但比起上一次考量一个限制性的禁止堕胎法规,最高法院的组成已发生改变,它很难再忠诚于凯西案对法治、对遵守先例原则的呼吁。”金斯伯格发出的讯息是浅显易懂的。堕胎权正四面受敌。“坦率地说,”金斯伯格说,“有关《禁止局部分娩法案》及本院对它的维护,不能被理解为别的,只能被理解为对一项被本院一次次宣告的权利的逐步瓦解,而它之于女性生活的重要性正渐渐为人了解。本院今天所作出的这种性质的判决是不会持久的。”

几个星期后,金斯伯格将再次起身,宣读另一份异议。

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