近日，“王祖蓝cos葫芦娃被判侵权”的话题引发热议。
关于上海美术电影制片厂诉安徽卫视《来了就笑吧》侵权案，北京互联网法院一审认定安徽卫视和节目制作方北京世熙传媒文化有限公司制作的节目侵害了上海美术电影制片厂享有的信息网络传播权，要求立即停止播放“葫芦兄弟”的相关内容，并赔偿上海美术电影制片厂10万元经济损失及2000元合理支出。
之后，演员王祖蓝的工作室发表声明称，王祖蓝只是在2016年受邀参加了当期节目，录制全程身着黑白条纹针织衫，并未以“葫芦娃”形象进行cosplay，目前网上流传的配图也并非王祖蓝在节目中演出内容，因配图引发的相关纠纷和争议均与工作室及王祖蓝无关。
cosplay即角色扮演，是指打扮成动漫、电影中的人物形象的行为。cosplay原本是一种粉丝行为，是一种兴趣爱好。近年来，cosplay逐渐成为商演、直播、综艺等营利性活动中较为常见的形式。与此同时，因cosplay引发的著作权侵权案例也屡见不鲜。
cosplay可能涉及的著作权问题如何界定？《法制日报》记者进行了采访。
近年来，cosplay被许多人使用效仿，cosplay侵权案件也随之而来。
2019年，上海美术电影制片厂有限公司曾起诉电影《陆垚知马俐》，认为影片中男主角路垚(包贝尔饰)身着“葫芦娃”服饰进行表演，构成对著作权的侵害以及不正当竞争行为。
上海市普陀区人民法院一审认定，电影拍摄目的不在于模仿“葫芦娃”，电影情节亦完全不同于《葫芦兄弟》，不是单纯再现“葫芦娃”的艺术美感和功能，而是反映主角年龄特征，属于著作权中“合理使用”的情形。因此，被上诉人的行为未侵犯上海美术电影制片厂作品的改编权、保护作品完整权、信息网络传播权等著作权。
上海知识产权法院在二审时认为，电影中，人物形象为采用“葫芦娃”服饰元素的真人造型，虽然这与动画形象在头饰、坎肩及颈部嫩叶的搭配上有些许类似之处，但这些服饰元素部分并不单独构成作品，而且被诉侵权电影角色形象在脸型、眉形、四肢比例等多个方面与权利作品区别明显，未使用“葫芦娃”角色造型的实质性部分，两者在整体造型形象的表达上存在实质差异，不构成实质性相似。二审还指出，影片中服饰元素的模仿行为及相关片段情节虽具有搞笑效果，但观众不会对“葫芦娃”权利作品产生误认，因此也不构成不正当竞争。
另据(2015)金婺知初字第142号民事判决书显示，在优扬文化传媒股份有限公司与被告金华市第一百货集团股份有限公司侵害作品复制权、发行权、展览权、表演权、信息网络传播权纠纷案中，被告使用肖恩羊系列卡通形象模型及系列卡通形象毛绒玩具用于商业宣传推广活动。同时，被告安排人员扮演为肖恩羊，在江北店和东阳店商场内与客户互动。
法院认定，被告使用小羊肖恩系列模型的行为侵害了原告就小羊肖恩系列卡通形象美术作品享有的展览权。被告通过微信公众号多次发布含有小羊肖恩侵权模型的照片、小羊肖恩形象的文章等进行商业宣传，以渲染气氛、聚集人气，并可供网络用户点阅、下载，构成对上述美术作品信息网络传播权的侵害。被告的工作人员装扮为小羊肖恩的形象，在商场中与顾客互动发放礼品，侵犯了权利人享有的表演权。
中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任郑宁认为，cosplay的表演者付出了一定的努力，他们的表演行为如果具有独创性，那么也应该受到著作权法的保护，但是这并不影响他们的表演也是需要原著作权人事先授权的。如果cosplay只是非营利性的个人娱乐，那么构成合理使用，无需原著作权人同意，也无需支付费用，但需要表明原作者的姓名和作品的名称。
“在著作权法第二十二条列举的12种合理使用行为中，只有该条第一款第(一)项关于‘个人使用’的规定以及第(九)项关于‘免费表演’的规定可适用于cosplay合理使用的有关行为。”郑宁说。
判断cosplay是否构成著作权侵权，郑宁认为，一个重要标准是cosplay形象与权利作品是否构成实质性近似，可以从妆容、服装、表演形式以及是否使用了权利作品独创性表达等多个方面进行考察。
“要区分哪些表达是动漫人物独创的，哪些是公有领域中可以允许的自由表达。例如，在妆容方面，可以观察模仿者的脸部特征是否完全被动漫人物的妆容所覆盖，是否使用了动漫人物造型的实质性部分。同时也应当考虑cosplay表演的用途和比重，目前cosplay大多具有商业化的趋势，大部分表演可能很难构成自娱自乐式的‘合理使用’。节目制作方、影视制作公司或者个体应该尽可能提前获得授权，避免相关侵权问题产生。”郑宁说。
在中国政法大学知识产权研究中心研究员赵占领看来，构成侵犯著作权的cosplay行为主要有两个条件，一是“实质相似”，二是“接触”。接触是指只要作品权利人公开发表、公开传播过作品，就认为被告在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品。侵犯著作权最核心的判断是是否构成实质相似，即判断原告作品的独创性体现在什么地方，再看被告作品在原告作品体现独创性的地方是否构成实质相似。
那么，cosplay具有哪些侵权风险？
对此，郑宁说，第一是复制权侵权风险，未经著作权人许可，以营利等非正当目的在任何有形载体上“再现”作品的行为，构成著作权法第四十八条第(一)项规定的侵害复制权的行为。第二是表演权侵权风险，我国众多商业性质的展会都倾向于把cosplay节目或比赛作为“保留节目”，在未经权利人同意的情况下，组织者很有可能构成侵害表演权的行为，具有承担相应责任的法律风险。第三是改编权侵权风险，cosplay是对原作品内容还是角色的改编，在未经原作品著作权人的许可且出于非正当之目的，可能侵害原作品的改编权。
cosplay行为如果构成侵权，一般会面临哪些处罚？
据郑宁介绍，著作权法规定，有著作权侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
赵占领告诉《法制日报》记者：“赔偿损失有三个标准。一是按照原告的实际损失进行赔偿，通常情况下较难证明。二是按照被告的侵权所得赔偿，一般情况下也较难证明。比如，在上海美术电影制片厂诉安徽卫视《来了就笑吧》侵权案中，原告主张按照播放量赔偿，但播放量是由很多因素带来的，并非只是因为使用了葫芦娃的动漫形象所带来的，还有明星和推广等所带来的流量，所以也不能按照播放量来计算损失。因此，通常情况下会使用第三个标准，即法定赔偿，由法院根据被告的主观过错程度和侵权情节的严重程度，包括持续时间、影响范围等(播放量是参考因素之一)，通过这些因素酌定赔偿金额。”
那么，应当如何避免侵权？
郑宁建议：首先，要积极获得授权。日本的动漫及影视产业相当发达，其真人模仿多是爱好动漫的社团自发发起，规模逐步壮大。这些节目大多为购买依据动漫人物形象而制作的相关服饰及道具，在舞台进行表演，偶尔也有简单的剧情演绎。为了避免侵权，在节目中，这些相关服饰及道具都获得了商业授权，并由第三方厂家生产销售，这样既能有效地开辟原作的周边产品市场，又能有效地避免可能存在的侵权隐患。
其次，对周边产品市场进行大力开发。美国拥有各种英雄人物，诸如蜘蛛侠、蝙蝠侠、超人等，这些形象均是先有漫画，然后再被搬上银幕。福克斯、迪斯尼、索尼、梦工厂之所以能够一次又一次成功地通过真人演绎来获得票房上的成功，最重要的还是来自于漫威漫画公司的有力授权支持，保证了他们合法获得漫画改编的权利。
赵占领则认为，只要是不具备著作权法所讲的合理使用，即为了教学、研究、个人学习等目的所使用，或者是不具备法定许可的情形，那么使用他人作品前都要事先经过权利人授权，通常情况下还需支付费用并且注明出处。
